Borgstellingsovereenkomst

 ´De bank is alleen bereid een hypotheek te verstrekken wanneer de ouders voor de hypothecaire verplichtingen van hun kind, dat een woning wil kopen, borg willen staan.’

Wanneer ouders bereid zijn borg te staan, sluiten zij met de bank een borgstellingsovereenkomst. De borgtocht is een overeenkomst waarbij de borg (de ouders of anderen) zich tegenover de bank (de schuldeiser) verbindt tot nakoming van de afspraken die de persoon die een woning wil kopen en daarvoor een schuld aangaat (de hoofdschuldenaar). 

De essentie is dus dat iemand zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een ander. Wanneer de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt (tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen) kan de schuldeiser (de bank) de borg aanspreken voor de schulden. De borg en hoofdschuldenaar zijn verplicht dezelfde schuld te voldoen. 

Totstandkoming

De borgtochtovereenkomst komt net als de meeste andere overeenkomsten tot stand door aanbod en aanvaarding. Daarnaast moet onderscheid worden gemaakt tussen een zakelijke borgtocht (aangegaan door een persoon handelend ten behoeve van/in de normale uitoefening van beroep of bedrijf) en de particuliere borgtocht (niet handelend ten behoeve van/in de normale uitoefening van beroep of bedrijf). 

Bij een zakelijke borg zijn geen eisen gesteld waaraan de overeenkomst moet voldoen. De overeenkomst kan zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan. Let wel dat schriftelijk aangegane overeenkomsten de voorkeur genieten omdat later (eventueel in een procedure als bewijs) makkelijker teruggelezen kan worden wat destijds is afgesproken. 

De particuliere borgtocht dient in tegenstelling tot de zakelijke borgtocht wel schriftelijk te worden aangegaan. Als de particuliere borgstelling niet schriftelijk is aangegaan, is de borgstellingsovereenkomst nietig. Daarnaast is in bepaalde gevallen toestemming van anderen nodig dan alleen de persoon die borg wil staan voor de schuld van een ander. Denk hierbij aan de vereiste toestemming van een echtgenote of aan een bestuurder van een vennootschap die alleen met een andere bestuurder bevoegd is tot het aangaan van dergelijke overeenkomsten. 

Vernietiging en beëindiging

Net als elke overeenkomst kan een borgtochtovereenkomst worden vernietigd vanwege een wilsgebrek (zoals dwaling, bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden). Vooral een particuliere borg heeft kans op een succesvol beroep op het wilsgebrek van de dwaling. Lees een aantal praktijkgevallen door op de knop ‘eerder gestelde vragen’ te klikken. 

Wanneer het om een professionele borg gaat zal dwaling niet snel worden aangenomen. Dit komt meestal voor risico van de professionele borg, omdat deze geacht wordt zich van tevoren goed geïnformeerd te hebben. Het verschil in deskundigheid tussen particuliere borg en de crediteur is belangrijk. Een professionele crediteur moet nagaan of een onervaren wederpartij de consequenties en het risico van de borgstelling begrijpt. Ook moet deze een algemene waarschuwing afgeven, zeker wanneer er een persoonlijke relatie tussen hoofdschuldenaar en borg bestaat. 

De borgtochtovereenkomst eindigt door opzegging en door verjaring. Wanneer precies opgezegd kan worden, is afhankelijk van de partijen en de onderlinge afspraken. De volgende hoofdregels kunnen aangehouden worden:

• Een overeenkomst die gericht is op actuele verbintenissen kan niet tussentijds worden opgezegd, tenzij partijen dit wel hebben afgesproken; 
  
  
• Een overeenkomst die wel gericht is op toekomstige verbintenissen mogen wel te allen tijde worden opgezegd (professionele partijen mogen andere afspraken maken hierover); 
  
  
• Een overeenkomst aangegaan voor een toekomstige verbintenis, voor bepaalde tijd, kan door een professionele partij niet worden opgezegd. Wanneer het om een particulier gaat mag deze na 5 jaar worden opgezegd; 
  
  
• Het overlijden van borg of schuldeiser heeft niet tot gevolg dat de borgtocht eindigt. De borgtochtovereenkomst blijft plakken aan de overeenkomst.  De persoon die moet betalen of ontvangen is de persoon die na overlijden van de schuldeiser of schuldenaar eigenaar wordt van de vordering of de schuld.

 
Wanneer de borgtocht is verjaard blijft er geen natuurlijke verbintenis over. Dit heeft tot gevolg dat als er na verjaring van de hoofdovereenkomst toch is betaald omdat er een borgstellingsovereenkomst bestaat, de betaling onverschuldigd is betaald. Dit komt doordat de verplichting uit het contract waar borg voor gestaan wordt niet meer geïnd kan worden door een niet-toerekenbare tekortkoming van schuldenaar. Als die verplichting niet meer nagekomen moet worden, waarom zou de borg dan moeten nakomen? De schuldeiser kan zich, in tegenstelling tot de hoofdschuldenaar, ten opzichte van de borgsteller niet beroepen op verrekening. 

Overdracht hoofdovereenkomst

De hoofdovereenkomst is een (wellicht nog niet opeisbare) vordering waarin dagelijks gehandeld wordt. Wat gebeurt er nou als een geldleningsovereenkomst wordt verkocht waarvoor een ander dan de schuldenaar zich borg heeft gesteld voor de nakoming van de overeenkomst? In principe volgt de borgtocht de hoofdovereenkomst en gelden de volgende uitgangspunten; 

• Gaat de hoofdverbintenis door "cessie" op een nieuwe schuldeiser over, dan gaat de borgtocht ook mee over en krijgt de borg net als de schuldenaar (in beginsel onder dezelfde voorwaarden) een nieuwe schuldeiser; 
  
  
• Wanneer de hoofdovereenkomst niet meer bestaat, houdt de borgtocht op te bestaan; 
  
  
• De borgsteller kan niet meer verschuldigd zijn dan de inhoud van de overeenkomst waarvoor hij borg staat.

Verplichtingen borg 

De borg hoeft niet te betalen wanneer de hoofdschuldenaar niet-toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichting(en). Wanneer de hoofdschuldenaar zijn afspraak niet vrijwillig nakomt moet de schuldeiser de schuldenaar eerst in gebreke stellen. Van de ingebrekestelling moet de schuldeiser de borg in kennis stellen. Wordt de borg niet in kennis gesteld, dan pleegt de schuldeiser wanprestatie. 

Wat moet de borg betalen?

Wanneer de hoofdschuldenaar bijvoorbeeld failliet gaat, moet de borg in elk geval zijn hoofdverplichting nakomen. Daarnaast kan het zijn dat de borg ook wettelijke rente moet betalen wanneer er te laat wordt betaald. De borg is zelf ook wettelijke rente verschuldigd in de periode waarin hij in verzuim is, behalve wanneer de schuld van de hoofdschuldenaar een schadevergoeding is vanwege een onrechtmatige daad of wanprestatie.  

In sommige gevallen kan de borg onder zijn betalingsverplichting uitkomen. Hij kan zijn eigen verweren en de verweren (betrekking hebbende op de inhoud van de hoofdovereenkomst en/of de borgstellingsovereenkomst dan wel op het moment van opeisbaarheid van de verplichting(en) van de schuldenaar) die de hoofdschuldenaar kan inroepen gebruiken om onder de betalingsverplichting uit te komen. Denk hierbij aan de volgende voorbeelden: 
 

• Wellicht is niet voldaan aan een (opschortende) voorwaarde in de overeenkomst; 
   
• de overeenkomst kan nietig zijn vanwege de strijdigheid met de wet, openbare orde, goede zeden etc; 
  
  
• de hoofdschuldenaar heeft uitstel van betaling gekregen; 
  
  
• de hoofdschuldenaar heeft zich aan alle afspraken gehouden(verplichting nagekomen);  
  
• de tekortkoming is niet toerekenbaar aan de hoofdschuldenaar vanwege overmacht.

Opschortingsbevoegdheid van de borg

Wanneer de borg weet dat de hoofdschuldenaar ook een vordering op de schuldeiser heeft, kan de borg zijn betalingsverplichting vooruitschuiven totdat de schuldeiser gebruikmaakt van zijn bevoegdheid tot verrekening. Sterker nog, wanneer de schuldeiser geen gebruikmaakt van zijn bevoegdheid tot verrekening, dan eindigt de aansprakelijkheid van de borg in zijn geheel. 

Deze regel gaat echter niet op wanneer de schuldeiser niet op de hoogte was van de mogelijkheid dat hij mocht verrekenen. Voor de borg zou het gunstig kunnen zijn de schuldeiser hierop te wijzen. 

In sommige gevallen kan de hoofdschuldenaar de overeenkomst ontbinden of vernietigen. Deze bevoegdheid heeft de borg niet, wanneer hij weet dat de overeenkomst vernietigbaar is. De borg en de schuldeiser kunnen de schuldenaar een termijn stellen waarbinnen hij moet aangeven of hij de overeenkomst vernietigt of niet. 

Ook gedurende deze periode hoeft de borg vanwege zijn opschortingsrecht niet te betalen. Zodra de termijn voorbij is, of wanneer de schuldenaar voordat de termijn voorbij is aangeeft de overeenkomst niet te zullen vernietigen, vervalt de bevoegdheid tot opschorting. 

Verplichtingen schuldeiser

Buiten het feit dat de schuldeiser de borg op de hoogte moet brengen wanneer hij aan de hoofdschuldenaar een ingebrekestelling heeft verstuurd, moet hij zich inspannen om te voorkomen dat hij de borg moet aanspreken. Op de schuldeiser rust een zorgplicht die uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Wanneer de schuldeiser zich hier niet aan houdt dan pleegt hij wanprestatie. 

Verhouding hoofdschuldenaar en borg

De borgtochtovereenkomst wordt aangegaan door de schuldeiser en de borg. De hoofdschuldenaar is dus geen partij in deze rechtsverhouding. De schuldeiser heeft dus twee overeenkomsten (één met de schuldenaar en één met borg). Hoewel borg en hoofdschuldenaar geen directe rechtsbetrekking met elkaar hebben en dus geen partij zijn, moeten zij de redelijkheid en billijkheid in acht nemen. Wanneer de borg de schuld van de schuldenaar heeft betaald, kan de borg het gehele bedrag opeisen bij de schuldenaar. Wanneer blijkt dat de schuldenaar nadat hij wist dat de borg de schuld heeft betaald nogmaals het bedrag aan de schuldeiser heeft betaald, dan heeft de schuldenaar onverschuldigd betaald. Dit is anders wanneer de schuldenaar niet wist dat de borg had betaald. In dit laatste geval mag de borg het betaalde bedrag niet bij de schuldenaar opeisen, omdat het zijn eigen schuld is dat er dubbel betaald is. De borg moet dus bij de schuldeiser het geld terugeisen. 

Bescherming van de consument als borg

• Onder een particuliere borg wordt kortweg een consument verstaan. De wet kent een aantal artikelen dat de consument als borg beschermt. 
  
• Het bedrag waarvoor de borg instaat moet vooraf vaststaan (of een maximumbedrag). Wanneer dit niet het geval is, is de borgtocht ongeldig. Bovendien is de borg niet gebonden aan een voorwaarde die zwaarder is voor de borg dan diezelfde voorwaarde voor de hoofdschuldenaar, tenzij het om een voorwaarde gaat waarbij het bewijs van bestaan en omvang van de verbintenis van de hoofdschuldenaar geleverd kan worden. 
  
• Zonder schriftelijk document kan het bestaan van de particuliere borgtocht niet bewezen worden en raakt de borg niet geboden, tenzij de prestatie reeds is verricht door de borg. 
  
  
• Wanneer de echtgenoot van de particuliere borg vooraf geen toestemming heeft gegeven kan de borgtochtovereenkomst vernietigd worden, tenzij de schuldeiser te goeder trouw is.