“Albert, directeur van een grote aannemer is met een projectontwikkelaar van vakantieparken aan het onderhandelen over de prijs van de vakantiehuizen die de aannemer voor de projectontwikkelaar wil bouwen. 

Gedurende de onderhandelingen is nog geen overeenkomst gesloten. Het ziet er naar uit dat Albert de opdracht van de projectontwikkelaar gaat krijgen. De onderhandelingen lopen al acht weken en Albert heeft inmiddels een uitgebreide offerte uitgebracht met een bouwplan en technische tekeningen voor de vakantiehuisjes, aanpassingen in zijn planning voor werkzaamheden aan andere projecten gemaakt en diverse andere voorbereidende handelingen voor het project verricht. Hij heeft al een flinke hoeveelheid tijd en geld in het project gestopt, de sfeer tijdens de onderhandelingen is positief en de projectontwikkelaar heeft mondeling tijdens een borrel al eens aan Albert gemeld dat hij zeer enthousiast is over Alberts plannen en graag met hem in zee zou willen gaan. Albert is in de veronderstelling dat een overeenkomst met de projectontwikkelaar een kwestie van tijd is en hij deze klus mag gaan uitvoeren.” 

Een week later krijgt Albert een vervelend telefoontje van de projectontwikkelaar dat zij de opdracht toch niet aan Albert geven, maar aan een andere aannemer die met een veel gunstiger aanbod is gekomen. Albert heeft wel flinke kosten gemaakt voor het plan, de bouwtekeningen en de offerte. Daarnaast heeft hij veel tijd besteed aan de onderhandelingen. Hij staat nu met lege handen en vraagt zich af wat hij kan doen of hij enigszins gecompenseerd kan worden.’’

Voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst gaat veelal een fase van onderhandelingen vooraf. Deze fase wordt ook wel de "precontractuele fase" genoemd. Partijen treden in overleg en onderzoeken of zij het eens kunnen worden over de voorwaarden. Soms is dit een hele korte fase maar bij grote projecten kan deze fase soms vele maanden in beslag nemen. Met name als onderhandelingen lang duren, er veel tijd in zit en er daarbij al bepaalde kosten moeten worden gemaakt om een offerte uit te kunnen brengen, kan de vraag rijzen of partijen zich (zonder gevolgen) kunnen terugtrekken uit de onderhandelingen. 

De precontractuele fase vangt aan op het moment dat de partijen met elkaar in onderhandeling treden. Ze eindigt door het bereiken van overeenstemming en het ontstaan van een overeenkomst of doordat er geen overeenstemming wordt bereikt.

In Nederland is het stelsel van precontractuele aansprakelijkheid bij dergelijke overeenkomsten niet in de wet geregeld maar ontwikkeld in de rechtspraak.

De goede trouw

Het uitgangspunt is dat partijen, tot het moment van het sluiten van de overeenkomst, de onderhandelingen op ieder gewenst moment af mogen breken, zonder er een verplichting tot schadevergoeding ontstaat.

In rechtspraak is echter ook uitgemaakt dat partijen door met elkaar in onderhandeling te treden, tegen over elkaar in een ‘bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding’ komen te staan.

Als gevolg hiervan mogen de onderhandelingspartijen zich niet alleen laten leiden door hun eigen belangen maar dienen zij ook rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. Er kunnen zich dus situaties voordoen waarbij onderhandelingen tussen partijen niet zomaar meer kunnen worden afgebroken. 

Tegenover een partij die er bij de onderhandelingen gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de onderhandelingen in ieder geval tot een soort van overeenkomst zouden leiden is het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar. Verder kunnen de omstandigheden in de gegeven situatie het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar maken. 

De mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken heeft bijgedragen aan de totstandkoming van het gerechtvaardigde vertrouwen van de andere partij is ook van belang. Afbreken van de onderhandelingen is eerder onaanvaardbaar als de afbrekende partij zelf in grote mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van het gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de andere partij, door bijvoorbeeld haar eigen opstelling of mededelingen.

Onderhandelende partijen zijn dus verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Dit is wel een strenge maatstaf die in principe terughoudend wordt toegepast.

Drie stadia van onderhandelingen

In de Nederlandse rechtspraak wordt de mate waarin de onderhandelingen en de precontractuele aansprakelijkheid van partijen vorderen gedurende het onderhandelingsproces in drie stadia verdeeld. 

In het eerste stadium bestaat er grote contractsvrijheid en is het afbreken van de onderhandelingen geoorloofd. De partij die de onderhandelingen afbreekt is niet schadeplichtig.

Het tweede stadium begint als partijen al zo gevorderd zijn in hun onderhandelingen over de overeenkomst dat het tot grote schade voor een partij zou leiden als de onderhandelingen zouden worden beëindigd door de ander partij. Verbreekt een partij dan de onderhandelingen dan is het mogelijk dat er een schadevergoeding verschuldigd is aan de wederpartij. Zoals bijvoorbeeld voor de tot dan toe gemaakte kosten voor offertes, ontwerpen, bouwmodellen, investeringen enz. De feitelijke omstandigheden van het geval bepalen of er een compensatieverplichting ontstaat. Is er een bepaald gerechtvaardigd vertrouwen gecreëerd door de wederpartij dat er een overeenkomst tot stand zou komen?

Wanneer de onderhandelingen in een stadium verkeren waarbij het alsnog afbreken als in strijd met de goede trouw kan worden gekwalificeerd dan bevinden de onderhandelingen zich in het derde stadium. Over en weer mochten partijen er gerechtvaardigd op vertrouwen dat er een overeenkomst uit de onderhandelingen zou voortvloeien. Niet alleen de kosten van de andere partij maar soms zelfs de gederfde winst moet vergoed worden door de partij die de onderhandelingen afbreekt.

‘In ons voorbeeld met Albert zouden we kunnen stellen dat de onderhandelingen met de projectontwikkelaar in het tweede stadium zitten en misschien zelf al wel in het derde stadium.’

Afspraken over de precontractuele fase

Omdat de precontractuele fase vaak veel onzekerheid met zich meebrengt en het niet altijd duidelijk is of er al precontractuele aansprakelijkheid ontstaan is wordt door partijen weleens een voorovereenkomst gesloten. Daarin kan worden afgesproken wat de geldende regels tussen partijen zijn. Er kunnen afspraken worden gemaakt over uitsluiting of beperking van de precontractuele aansprakelijkheid alsmede over bijvoorbeeld de kosten van een offerte, ontwerp en andere zaken die zich tijdens de precontractuele fase kunnen voordoen. Er bestaat een grote contractsvrijheid voor partijen om hier afspraken over te maken.